2019年11月，最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”

2020年8月,最高人民法院對《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）進(jìn)行修訂，將“職業(yè)放貸”界定為“未依法取得放款資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的”，并明確涉“職業(yè)放貸”的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效合同。

《紀(jì)要》僅對職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了一般規(guī)定，即“同一出借人在一定期限內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人”，并將職業(yè)放貸行為納入合同無效范疇，一定程度上解決了對職業(yè)放貸認(rèn)定不統(tǒng)一的問題�！都o(jì)要》及《民間借貸司法解釋》并未規(guī)定具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是授權(quán)地方法院作具體規(guī)定，但是由于司法理念和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地域性差異、民間借貸糾紛案件的借款人、擔(dān)保人在完成出借人為“職業(yè)放貸人”舉證責(zé)任仍存在較大困難等原因，各地在審理民間借貸案件時，職業(yè)放貸行為的認(rèn)定仍存在困境，審判實(shí)踐中認(rèn)定出借人為職業(yè)放貸人的案件較少。

一、職業(yè)放貸行為的審查方式

審判實(shí)踐中，如果對民間借貸案件當(dāng)事人存在職業(yè)放貸的懷疑，可通過法院主動審查及訴訟當(dāng)事人要求的方式啟動職業(yè)放貸行為審查。如果發(fā)現(xiàn)出借人的行為符合職業(yè)放貸人的考量因素，可在“本院認(rèn)為”部分闡述認(rèn)定職業(yè)放貸人的理由。如果是訴訟當(dāng)事人要求審查，則訴訟當(dāng)事人應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù)予以證明。

二、職業(yè)放貸的特征

（一）出借行為具有反復(fù)性

根據(jù)《紀(jì)要》第53條規(guī)定，職業(yè)放貸人的放貸行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性，最直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一定期間內(nèi)的行為次數(shù)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》）第1條第2款規(guī)定，“經(jīng)常性”是指2年內(nèi)向不特定多人出借資金10次以上。

（二）出借行為具有經(jīng)營性、營利性

職業(yè)放貸人通常將對外放貸作為主業(yè)，以賺取利息為目的。《紀(jì)要》和《民間借貸司法解釋》雖然規(guī)定了“有償”“營利”的標(biāo)準(zhǔn)，但并非側(cè)重于“高利”，而是更強(qiáng)調(diào)行為的經(jīng)營性。此外，絕大多數(shù)民間借貸案件的出借人并未取得金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，這也是職業(yè)放貸行為區(qū)別于一般民間借貸的關(guān)鍵特征之一。

（三）出借對象具有不特定性

民間借貸的借貸人通常是親戚、朋友、同事等范圍，但職業(yè)放貸行為具有開放性，出借對象并不局限于此。對此，《非法放貸意見》第1條第2款將“不特定對象”解釋為“不特定多人”，反映出職業(yè)放貸行為具有范圍廣、出借對象眾多且不固定的特征，該特征與金融機(jī)構(gòu)從事的業(yè)務(wù)性活動構(gòu)成近似。

三、認(rèn)定職業(yè)放貸行為的考量因素

根據(jù)實(shí)際案例，被認(rèn)定為從事非法金融業(yè)務(wù)活動的職業(yè)放貸人一般應(yīng)考量以下因素：

（一）非法出借

借貸人的借款沒有經(jīng)過相關(guān)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者是超出了經(jīng)營范圍，對國家正常的金融秩序造成了擾亂，并且損害了借款人的利益。

（二）出借人可以是單位或者自然人

單位和自然人都可能是職業(yè)放貸人，但要區(qū)分自然人與公司等商事主體。《紀(jì)要》并未要求區(qū)分自然人和商事主體來認(rèn)定職業(yè)放貸人，但是最高人民法院在裁判中明確了這樣的觀點(diǎn)，即在認(rèn)定企業(yè)構(gòu)成職業(yè)放貸人時，標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。但企業(yè)運(yùn)營中發(fā)生數(shù)次借貸行為，實(shí)屬正常，與職業(yè)放貸所強(qiáng)調(diào)的“反復(fù)、多次”有本質(zhì)不同，故不宜輕易將其定義為職業(yè)放貸，以免影響企業(yè)正常經(jīng)營。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分自然人和公司企業(yè)等商事主體，調(diào)查核實(shí)企業(yè)主要經(jīng)營業(yè)務(wù)，準(zhǔn)確區(qū)分正常經(jīng)營中借款與以放貸為主業(yè)這兩種不同情形，依法保護(hù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（三）借貸次數(shù)較多

出借人在一定時間內(nèi)，多次出借資金。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，營業(yè)性是指放貸人以向他人提供資金賺取利息為業(yè)，需要具備“一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為”的經(jīng)常性，以及向不特定主體借款的不特定性共兩項(xiàng)要件。在具體認(rèn)定方面，《紀(jì)要》要求參照《非法放貸意見》關(guān)于“2年內(nèi)出借10次以上”標(biāo)準(zhǔn)，但不能比該標(biāo)準(zhǔn)低。

一般情況下，通過審查訴訟次數(shù)就可確定是否構(gòu)成職業(yè)放貸人。但在特別情況下，即使訴訟次數(shù)已經(jīng)符合標(biāo)準(zhǔn)，仍需通過對比雙方訴訟次數(shù)，來綜合判斷是否具備營業(yè)性。借款人、擔(dān)保人實(shí)際上可能從事職業(yè)放貸，而出借人訴訟案件數(shù)僅為幾件，且遠(yuǎn)低于借款人、擔(dān)保人訴訟案件數(shù)，認(rèn)定不具備經(jīng)常性放貸的特征，不構(gòu)成職業(yè)放貸人。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)把握住了職業(yè)放貸營業(yè)性的本質(zhì)特征，在該類案件審查中，也要注意，不能僅認(rèn)為借款次數(shù)已經(jīng)超過規(guī)定次數(shù)就認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸人。

（四）借貸行為具有經(jīng)營的目的

出借人是為了獲得高額利潤，借款合同存在利息、服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、違約金等相關(guān)費(fèi)用的約定。司法實(shí)踐中，法院在認(rèn)定職業(yè)放貸人時，一般應(yīng)結(jié)合案件情況，分別從借貸次數(shù)、訴訟次數(shù)、合同格式化程度、主體性質(zhì)、關(guān)聯(lián)關(guān)系、不特定性等不同方面審查是否具備營業(yè)性要件。

四、認(rèn)定職業(yè)放貸行為無效后的法律適用

在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)、金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)�！都o(jì)要》發(fā)布后，職業(yè)放貸合同被認(rèn)定無效的，應(yīng)當(dāng)分階段計(jì)算利息�！都o(jì)要》發(fā)布后，職業(yè)放貸人非法從事金融行為，借款合同無效，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金及支付利息損失。若借款時間跨越《紀(jì)要》實(shí)施時間的，應(yīng)當(dāng)分不同階段、以不同標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息損失。

五、職業(yè)放貸人審查認(rèn)定意見的溯及效力

如果認(rèn)定出借人系職業(yè)放貸，不能機(jī)械認(rèn)定該職業(yè)放貸人此前簽訂的借款合同均無效。《民間借貸司法解釋》第31條明確了“適用于新受理的一審民間借貸糾紛案件”的基本規(guī)則，說明民間借貸司法解釋實(shí)行有限度溯及既往原則。

根據(jù)《民間借貸司法解釋》關(guān)于時間效力的規(guī)定，對于2020年8月20日之后受理的案件，即使借貸行為發(fā)生在施行前，也應(yīng)當(dāng)適用新規(guī)定對出借人的行為效力進(jìn)行評價，審查出借人一定期間內(nèi)起訴的次數(shù)，也無須局限于新規(guī)定實(shí)施之后的訴訟行為。但對于《民間借貸司法解釋》施行前已經(jīng)判決生效的案件，借款人以出借人從事職業(yè)放貸為由提起再審的，應(yīng)當(dāng)慎重對待，如果依據(jù)當(dāng)時法律、司法解釋規(guī)定并未認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸，為穩(wěn)定既已確定的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不宜適用新的司法解釋或司法政策否定既已生效的判決。